LEZIONE 11 (1 aprile 2016)

LE FUNZIONI DEI DOCUMENTI

Perché si scrivono i documenti diplomatistici? A che cosa servono questi scritti di natura giuridica redatti secondo determinate forme?
In diplomatica esiste la dicotomia tra azione giuridica e documentazione.
Azione giuridica: atto o fatto che producono azione effetti giuridici, vanno ad incidere nella sfera del diritto. Documentazione: la scrittura di questa azione giuridica secondo forme idonee; (documentazione può significare anche insieme/complesso dei documenti, ma qui è inteso nel senso di scrittura dell’azione giuridica). 
Tale distinzione tra azione giuridica e documentazione venne messa in luce solo nel XIX secolo, in particolare da un diplomatista tedesco, Julius Ficker, il quale studiava i documenti di cancelleria e si accorse di alcune incongruenze: i testimoni menzionati in certi diplomi, alla data indicata erano già morti o non ricoprivano le cariche attribuite. Da qui Ficker capì che azione giuridica e documentazione sono due realtà distinte e che possono avvenire in momenti diversi. Ma se sono due fasi diverse, data un’azione giuridica, la documentazione è sempre necessaria? Perché all'azione giuridica si fa seguire la documentazione?

Nel mondo romano non era necessario il contratto tra privati in forma scritta. DOC. 37, dalle Institutiones di Gaio, libro di diritto romano scritto dal giurista Gaio, vissuto nel II secolo d.C. Nel terzo libro di quest’opera si parla di obligationes, cioè contratti tra privati in cui una parte deve compiere nei confronti di un'altra una certa prestazione, dei cui mancato adempimento risponde con il proprio patrimonio. Gaio dice che le obbligazioni nascono da illecito (ex delictu) o da contratto (ex contractu). Quest’ultime possono essere di quattro tipi: 1. Re: per mezzo di una cosa. Il contratto nasce mediante la consegna di qualcosa che implica restituzione (esempio: mutuo). 2. Verbis: dalle parole (cioè orale). Forma detta stipulatio, la più diffusa per il contratto tra privati, usata per secoli, in uso ancora in età giustinianea. Forma contrattuale orale tra due parti alla presenza di testimoni, attraverso forme precise, ad esempio il verbo della domanda deve essere richiamato nella risposta (Promittis? Promitto. Dabis? Dabo). 3. Litteris (vedi dopo). 4. Consensu. Contratto che nasce quando è sufficiente un normale accordo tra le parti, senza testimoni o stipulatio (neanche parole tipiche di certe compravendite o la scrittura). Ora riprendiamo la terza categoria di Gaio, litteris: contratti per iscritto. DOC. 37 dal paragrafo segnato come 128. Gaio dice che i contratti per iscritto avvengono come nel nomen transcripticium, istituto arcaico, già decaduto all'epoca in cui Gaio scriveva, che consisteva nello scrivere da parte del pater familias, nel libro di famiglia, i nomi dei debitori e dei creditori con un dettato molto preciso e formalizzato. In particolare nel libro delle entrate: id expensum tibi fero, cioè tu mi devi (riporto che ho speso questo per te); nel libro delle uscite: id acceptum a te fero, cioè io ti devo (riporto che ho ricevuto questo da te). Questo è il modo di creare obbligazioni per iscritto nell’età romana e per Gaio è questo l’unico contratto scritto (nonostante sia già in disuso). DOC. 37, paragrafo 134. L’altro contratto per iscritto che menzione Gaio è quello dei chirografi e dei singrafi, termini quasi sinonimi, che riguardano documenti autografi. Nel primo caso il debitore parla in prima persona (io Tizio devo dare a Caio), nel singrafo invece è in terza persona (Tizio deve dare a Caio). DOC. 37, ultima riga del paragrafo 134. Gaio ci dice che questo è un genere però usato solo dagli stranieri (con riferimento ai Greci, da cui poi attecchirà nel mondo latino). Quindi le uniche due forme di contratto scritto, secondo quanto ci viene riferito da Gaio, sono solo un istituto arcaico e ormai in disuso e l’altro tipico solo degli stranieri, lasciando quindi intendere che i romani non ne facevano uso, perché non si smette di utilizzare la forma della stipulatio, quella più diffusa, anche quando si diffonderà l'uso del contratto scritto (II-III secolo).            
Esiste un passo molto significativo di una costituzione giustinianea in cui appare in maniera piuttosto chiara che la forma scritta è solo una delle possibili opzioni di formulazione di un contratto. Fotocopia nr. 38. Siamo nel Codex, che contiene le constitutiones organizzate in libri (qui siamo nel quarto libro) e suddivise in titoli o temi (questo è il ventunesimo). Questa è la constitizione numero diciassette, del 528 d.C., che ha per titolo De fide instrumentorumsulla fede dei documenti. Giustiniano dice che se si decide di fare il documento per iscritto (l’instrumentum), esso potrà produrre effetti giuridici solo se sarà in bella copia con le sottoscrizioni e, se scritto da un tabellione, sottoscritto dal tabellione e consegnato alle parti. Nessuno può rivendicare diritti se il documento non soddisfa tutti questi requisiti. Chi è il tabellio? Egli è una figura emergente nel II e III secolo, periodo in cui inizia a diffondersi il documento scritto tra privati. Egli è un tecnico che scrive su tabellae (tavolette di cera). Giustiniano (VI secolo) dice: “quo in scripts fieri placati / quos instrumento fieri convenit”, quindi deduciamo che il documento scritto è solo una forma tra le possibili opzioni di contratto. Significa che si continuava a ricorrere alla stipulato; è vero che si diffonde l’uso del documento scritto dal II secolo, ma questo non sostituisce gli altri tipi di contratto.

Se la scrittura del documento almeno in certi casi non è indispensabile all'efficacia dell'azione giuridica, perché si scrivono i documenti? Perché questo uso del contratto scritto (derivato dai Greci) ha influenzato il mondo latino? La scrittura è una memoria più durevole rispetto alle parti e ai testimoni, quindi serve per sentirsi più garantiti, per sentirsi tutelati nei propri diritti in caso di conflitto di interessi, per avere una prova in caso di processo. 
In questo modo individuiamo una delle principali funzioni del  documento: quella probativa o probatoria. Il termine romano-giustinianeo instrumentum si riferisce proprio a questo contesto, all’istruttoria di un processo. 

Ma un documento diplomatistico non nasce necessariamente con questa funzione, anche se il profilo probatorio è l’angolazione privilegiata con cui è sempre stato studiato. Fotocopia nr, 39. Definizioni di documento (diplomatistico) nei manuali. Bresslau dice che lo scopo del documento scritto è quello di testimoniare dei fatti di natura giuridica, quindi ha solo funzione probativa. Pratesi dice che ha valore di testimonianza e di prova, cioè esprime lo stesso concetto di funzione probativa esclusiva.
Questa è la visione tradizionale della diplomatica che dipende dal Mabillon, che nel 1681 pubblica il De Re Diplomatica in sei libri, con l'obiettivo è di fornire i parametri per valutare la falsità e la genuinità dei documenti, ai fini della ricerca e della ricostruzione storica. Quindi la diplomatica nasce come ars secernendi diplomata vera ac falsa, oppure anche come veri ac falsi discrimen in vetustis membranis.
Il problema di documenti falsi è un problema che si era sentito anche nella tarda antichità e nel medioevo, ma fino all’umanesimo la critica sui falsi riguardava documenti contemporanei o di poco antecedenti, con fini eminentemente pratici. 
Tutto il medioevo è stata un’epoca che ha prodotto molti falsi. I produttori di falsi, fino a tutto l’alto medioevo, sono principalmente uomini di chiesa, che cercavano di attribuire o confermare alla propria istituzione diritti o beni. Nel basso medioevo i falsari non sono solo monasteri, ma anche singole persone o città che producono falsi per crearsi un passato glorioso. Di questo c’era coscienza anche nel medioevo, ma lo spirito critico si affina durante l’Umanesimo (cfr. Lorenzo Valla e la Donatio Costantiniana).
Nel XVI secolo si potenzia questo approccio critico, nello spirito della controriforma, in particolare tra 1559 e 1574 ci sono i centuriatori di Magdeburgo, i quali compilano una storia divisa per centurie (secoli) e dimostrano la falsità di alcuni documenti (per esempio la raccolta delle decretali pseudo-isidoriane, raccolta di norme di diritto canonico attribuite a un pontefice ma che si che si dimostra essere stata compilata nel IX secolo da Isidoro Mercatore). Risposta della chiesa sono gli Annales ecclesiastici del cardinale Cesare Baronio, il quale realizza una compilazione con vaglio critico delle fonti dirette, ai fini della ricostruzione storica. 
Il Mabillon si colloca nel secolo successivo (il XVII appunto), considerato il secolo dei bella diplomatica, cioè dispute che si svolgono in Germania (con finalità più pratiche) e in Francia (con connotazione più dottrinale) esaminando i documenti antichi. In particolare in Francia inizia la pubblicazione degli Acta sanctorum quotquot toto orbe coluntur, sotto Jean Bolland, una compilazione mastodontica (ancora non terminata) di dossier dei santi secondo l'ordine del calendario, pubblicati eliminando le notizie leggendarie attraverso lo studio dei documenti. Alla morte del gesuita Bolland, l’impresa viene assunta da un altro gesuita. Daniel von Papebroch, il quale pubblica nel 1685 un trattatello dal titolo: Propylaeum antiquarium circa veri ac falsi discrimen in vetustis membranis. Egli parte da un documento conservato in un monastero benedettino e dimostra che è falso, quindi spiega metodi e paramtrie L’opera del Mabillon nasce come risposta a questo trattatoello (in una disputa interna tra benedettini e gesuiti), ma è un’opera che farà scuola e creerà un sistema. Nel primo libro: caratteri estrinseci (analisi della scrittura in particolare); nel secondo libro: caratteri intrinseci (in particolare forme e lingua); nel terzo libro: studio di casi (esempi); nel quarto libro: elenca i palazzi francesi in cui erano stati emanati diplomi; nel quinto libro: riproduzione manuale di scritture; nel sesto libro: edizione di testi (esempi). 
La diplomatica nasce con lo scopo di fornire parametri per valutare la falsità o la credibilità di un documento a fini giuridici-processuali e per la ricostruzione storica (è dunque una disciplina ausiliaria della storia). Da Mabillon a Pratesi la diplomatica non si è staccata da questa visione del documento. Di fatto fino alla Nicolaj la diplomatica è rimasta quella del Mabillon, in cui si studiano le forme del documento e stabilisce se è falso o meno attraverso la sua analisi.

Ma siamo sicuri che un documento nasca sempre con funzione probatoria? Può essere la sua funzione sì, ma può essere anche una sua funzione secondaria. Sicuramente un documento non nasce per servire alla ricostruzione storica! Una delle sue funzioni è quella probativa, ma ci sono altre possibili funzioni del documento.